吴怡萱，北京中闻（海口）律师事务所律师、中国政法大学法学博士
1. 海棠作者们与詹姆斯·乔伊斯
端午节中，看到一名海棠作者发出的微博，说她二十年的人生里，第一次坐飞机，是去兰州的公安局。最初写故事，是因为喜欢，家里又总是缺钱，也想为家里分担压力。因其可能被判处十年以上有期徒刑，公众一句“比强奸判得都重”引发热议，律师们纷纷表示要为她们提供免费法律援助。
我突然想起一百多年前，《尤利西斯》这部巨著的作者，詹姆斯·乔伊斯在创作时也是囊空如洗，还经历着青光眼及并发症的折磨。现在我们称《尤利西斯》是部伟大的巨作，但最初，这部作品也是在众多非议中，在一份名为《小评论》的私人创办杂志上，连载了不到一年半。
因为小说内容包含了大量的性心理描写、脏话及手淫等情节。英国人说他反伦理，爱尔兰人说它反天主教，西班牙人嫌把西班牙主人公摩莉写的太放荡，有辱国风。因而从连载起，《尤利西斯》就被英美官方指控“淫秽”，遭到全面查禁。
1921年，该杂志在纽约被控刊载“淫秽”作品，在英、美、爱尔兰出版界没人敢承印此书。初版的2000册还是由美国西尔薇亚·毕奇女士在巴黎开的莎士比亚书屋承印的。这种被查禁、面临法律风险的经历，也让它有了“世界上最危险的书”这一称号。与乔伊斯相似的是，海棠线上文学城的作者们，多数为年轻女性、学生，或出于对文学的热爱，或为了赚取稿费补贴家用。与乔伊斯不同的是，她们还可能面临十年以上有期徒刑，似乎她们写出了比《尤利西斯》“更危险的书”。
2. “法律只考虑正常人”
1933年，出版商兰登书屋为打破对《尤利西斯》禁令，故意安排人员携带《尤利西斯》入境美国，任由海关没收后提起诉讼，为的是通过司法判决推翻禁令。
审理该案的纽约南区联邦法院法官约翰·伍尔西在判决中确立了一个重要原则，“非敏感者标准”。在评估作品是否有伤风化或损害社会秩序时，应当依据大多数普通人的反应，而非个别过于敏感个体的感受。伍尔西法官在判决中的一句话，也成为了名言：“法律只考虑正常人”（The law cares only for the normal person）。意味着法律规则应服务多数群体，不能被少数敏感者绑架，以极端敏感者的标准限制表达，定罪量刑也一定不能是“一群不正常的人对正常人”的审判。
由此，伍尔西法官在判决中进一步确立了“整体审查原则”禁止孤立截取色情段落，需考察作品整体意图。伍尔西法官指出，《尤利西斯》的“脏话”是人物真实性的体现。
最终，案件被上诉到联邦第二巡回上诉法院后，法院维持了初审判决，推翻了“局部涉黄即全本禁毁”的传统，《尤利西斯》最终得以进入美国市场。
3. 被刑事化的“正常人”
一位海棠作者说，“当我正高兴认识那些有爱的读者朋友们时，他们的打赏成为了我牟利的铁证”。已有判决显示，法院将海棠线上文学城里读者的点击量作为了定罪量刑的依据。
该裁判观点是根据2004年起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》，规定了制作、复制、出版、 贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上”的，构成淫秽物品牟利罪；实际被点击数达到五万次以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”，达到二十五万次以上的，则应当认定为“情节特别严重”。
但是，该标准制定时互联网尚未普及，一万点击量属“天文数字”。现如今普通社交媒体内容即可轻松达标。法律未随技术发展更新，导致 海棠读者们“正常人”的合理网络行为被刑事化。
同时，性不等于淫秽。伍尔西法官的判决明确：淫秽认定应以**“具有正常性本能的人”（a person with average sex instincts）**的反应为准。海棠作者们创作的耽美文学，作为女性情欲表达与性别议题探讨的载体，具备特定文化价值，不能仅截取特定性少数群体的性描写段落鉴定“淫秽性”，忽视作品整体叙事与社会意义。将同性恋情节直接等同于“诲淫”，以“主流道德”否定亚文化创作，实质是以 “敏感者标准”替代“社会一般人标准”。
海棠作者案暴露出“法律只考虑正常人”原则的异化：当法律标准滞后于技术发展、忽视弱势群体生存现实、否定亚文化价值时，其本质已成为 “少数人道德观的强制工具”。如罗尔斯所言：“公正的法律需对最不利者给予最大关怀。”本案的修正方向，正是让法律回归“正常人”的理性与包容。在打击恶意犯罪的同时，为边缘创作者留出喘息之地，方能在秩序与自由间找到动态平衡的支点。