原文地址：公众号 法律圆桌
编者按：
今年6月以来，中部某省的执法部门以涉嫌淫秽物品牟利罪，跨省抓捕了海棠文学城的50多名耽美作品作者。这些作者为免于牢狱之灾，不得不四处借钱筹款，以应对高额惩罚和争取缓刑。在过去几年里，国内各网络平台逐步收集了审查制度，这也使耽美作者们只能翻墙赛博流浪，但海棠文学城作者的涉刑使即使服务器在域外的耽美创作也不再安全。这些作者的遭遇再次激起公众对于写作色情作品是否属于表达自由？个人是否有创作色情作品的自由？这种自由和其他价值又该如何调和的讨论。
上述讨论不禁让人回想起2018年轰动一时的“天一案”。在该案中，笔名天一的小姑娘同样因为写作和在网络售卖耽美作品而获刑10年零八个月。这个案件当时引发法治组小伙伴的热烈讨论，我们也都撰写了文章尝试从各个视角为天一辩护。但诸多法律人的努力最终仍旧未阻止二审维持一审监禁十年的重判。
在后来的公法课上，我曾多次讲起至今仍陷囹圄的天一，也曾多次感慨“写作色情小说判刑比强奸更重”背后的多元价值保障问题。时隔7年，相似的案件再次发生，而跨省抓捕打击耽美创作的操作又引发公众对本案可能存在“趋利执法”驱动的质疑。在此背景下，重发我们在2018年为天一案写的两篇旧文，也再次呼吁公权机关谨守刑罚的克制和谦抑，呼吁多元价值的宽容不至为简单粗暴的治理所吞噬。
陈碧：我看天一案
（写于2018年12月11日）
作为上世纪九十年代学法律的文学青年，在求学岁月里可能都对一个话题产生过兴趣：淫秽物品与言论自由。毕竟，寻求正当性是法律人骨子里的追求。当咱们浏览一些小电影或者看一些小黄书的时候，能够言之凿凿的援引美国宪法第一修正案就颇为心安理得。
如美国宪法第一修正案所言，国会不得制定限制公民言论自由或者出版自由的法律。但是，严格地说，这第一修正案保护的是人民发表政治性言论和批评政府的自由，淫秽言论的保护则相对较少。按照美国联邦最高法院既往的判决意见，淫秽言论是指没有任何社会、艺术或者教育价值，仅仅为了迎合人类性本能而进行的言论表达，政府有权禁止其传播。
既然言论自由不热衷于保护淫秽物品，那犯事者就只能申辩：我这根本不是淫秽物品啊，这是有价值的文学、艺术创作啊！草民无罪啊！所以法官又多了一个任务，判断什么是淫秽物品。这就见仁见智了。因为淫秽是主观想象的产物，不存在一个准确、统一的定义。况且从远古到当下，淫秽物品受时代影响不断在发生变化。某个时期内遭到查禁的淫秽书刊，可能在另一个时代就被奉为经典之作。
20世纪著名心理学家克隆豪森夫妇通过区分淫秽物品与现实主义作品之间的不同，总结出淫秽物品所包含的特征。他们认为，淫秽物品是“以淫为淫”创作的作品，旨在激发读者的性欲；与之相比，现实主义作品出现的性爱描写，只是给读者留下悲伤或者反感的印象，而非催情的影响，这就是两种作品最大的不同。各位从事写作创作的人要谨记这个不同。
在我看来，这个标准还是不好操作，毕竟甲之熊掌，乙之砒霜。到了1990年代，美国学者不再专门界定淫秽物品的含义，开始在具体的问题中进行考察。他们比较倾向于美国最高法院大法官斯图尔特的经验方法，即“我不知道这是否是淫秽物品，除非我看到它”。
斯图尔特法官在1964年“雅各布伯利斯诉俄亥俄” 案（Jacobellis v. Ohio）中，坦言自己无法给淫秽物品下一个准确的定义，而是试图采用观察的方式进行界定，说到“当我看到时我就知晓它”。于是该大法官独自进了放映室，郑重其事地观看了法国导演路易•马勒执导的《情人》。想想这一幕，有真名士自风流的即视感。
看完电影的大法官认为，该案涉及的电影不能算是淫秽物品。斯图尔特法官敢于这么说，是由于他在二战期间摩洛哥海滨卡萨布兰卡服役时，曾经看过太多当地出版的色情刊物。注意“太多”一词。他自诩用“卡萨布兰卡检验法能够分辨极端赤裸裸的性描写，以及许多被送到最高法院的色情刊物有何不同。”当然斯图尔特法官的方法很有说服力，也有很大的局限性，毕竟其他人未必有他的丰富的“理论基础”和“火眼金睛”。
既然说到“当我看到时我就知晓”的标准，就不得不提到最近热议的天一案了。据媒体报道，安徽芜湖的耽美文学作者天一（化名）因犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，一审获刑十年零六个月。天一对判决不服，正在向芜湖市中级人民法院提起上诉。（编者注：芜湖县人民法院2018年10月底，一审裁定其犯有“制作和贩卖淫秽物品牟利罪”而入狱十年。二审维持原判不得上诉。）
由于此案我才知道天一，才有机会拜读天一的涉案作品。据说天一是腐女圈的著名写手，她涉案作品描述的并不是普通男男情爱，而是涉及大量性行为的黄文。必须很认真地解释一下，我阅读作品是为了写这篇文章，也为了实践斯图尔特法官的“我看到我就知晓”。客观讲，看完一遍之后，立刻会想起我国刑法第367条对淫秽物品做出的定义，“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”
天一作为女性写手，文笔倒是很流畅，但通篇都是男男性行为的细致刻画，并且第一章如此，第二章如此，第三章亦如此，看得我甚是失望。作为女性，我倒是很喜欢看比如白居易跟元微之的暧昧缠绵，“人生几何，离阔如此？况以胶漆之心，置于胡越之身，进不得相合，退不能相忘，牵挛乖隔，各欲白首。微之微之，如何如何！”照这个调调写一个男男故事，那不是更带感？性行为的描写不是不可以有，但是自始至终都是，跟岛国的爱情动作片也没有差别了。实话实说，腐女写作任重道远啊。
所以，容我评价，天一的作品仅仅是普通的小黄书而已。不能因为所涉题材是男男就被拔高文学性或者社会价值，当然也不能因为小众异类就痛下杀手从重处罚。这一点需要跟我的同仁中国政法大学的罗老师探讨。我们讨论此案时，他旁征博引说，天一的文章体现了女权立场，所以这就是除罪化的根据。按照罗老师的理论，让我们来发挥一下，这篇小说表现了“某种”政治意识：
第一种可以是这样的，作品描述了上流社会贵族子弟的真实面目，暴露其荒淫和伪善，体现了男性权力的剥削与自我剥削。还有第二种，她可能是这样的——由于作者憎恨现代教育体系，所以构建出一个学生与老师之间的情欲征服，表现出她对教育体系的虚伪性的批评。
好了，我们有了两个天一，一个勇敢的天一，一个反叛的天一，我们一定还有第三个、第四个天一。他们有的政治正确，有的站在对立面。总之，天一是有价值的，所以她的作品不是淫秽作品。
然而，这并不是天一小说自己的政治。天一的作品就是纯粹的性幻想消费。根据腐女圈内人的介绍，对腐女来说，看这种小说，靠想象带来的愉悦很多时候比现实的愉悦要快乐得多，看完就爽了，犯不上看完耽美之后还在现实里施行什么。另外，腐女对这一爱好有严重的羞耻感，爱好者一般内部互相交流，圈地自爽，也不会大肆传播。因此，**此类文章传播导致的社会危害性是有限的，这才构成了对天一案从轻处罚的正当理由。**毕竟，女人看了男男的同人文章也干不了什么，而直男看了只会徒增厌恶。
这引出了另一个话题，如果某种淫秽言论只能引发某一小部分人的性欲，而不会引发社会公众的性欲，那是否应该区别对待呢？
1966年美国联邦最高法院审理了米什金诉纽约案（Mishkin v. New York）。此案涉及纽约城一家书店的老板爱德华•米什金，他向性虐待、异装癖、恋物癖的爱好者出售一系列相关题材的书籍。在本案中，如何判断这些面向所谓的“变态者”发行的刊物是否淫秽，给法官提出新的挑战。
布伦南法官在判决书中指出，“如果此物品专门提供给一个明确定义的性变态群体，而非普遍的公众，但它整体上吸引那个群体成员的色欲，即可满足罗斯标准中吸引色欲的必要条件”。最高法院基于这种理由，否决了被告基于罗斯标准提出的无法吸引普通人的色欲不能算是淫秽物品的抗辩理由。布伦南法官的意见从另一个方面反映出六零年代美国社会对性变态者的看法发生改变，不再把他们视为异类，而是把他们视为普通人群的一员。这样的话，即便这些杂志吸引的主要是性变态者的性欲，依然可以使用罗斯标准进行判断，这无疑也是与时俱进地扩大罗斯标准的适用对象。
回到天一案，从作品性质看，淫秽物品无疑，但从社会危害性上，仅能唤起特定少数人的性欲，按照《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条的规定，二审似乎可以从轻、减轻处罚。
实际上，无论在美国还是中国，法院都很难在淫秽物品的案件做出令人满意的判决，因为这类案件需要权衡群体的言论自由权利和构建文明社会的价值排序，一端是维护社会道德的需要，一端是保护公民表达性事自由的需要。一想到这个，我对天一案的二审判决结果竟然充满期待。
赵宏：写作色情小说究竟属于什么自由
（写于2018年12月19日）
天一案最近很热，一个出身贫寒的小姑娘，因为写了一本有关男男的黄色小说而获刑10年零6个月。此类小说又称“耽美文学”，受众据说是人数不少的腐女群体。天一案一审判决公布后，最强烈的质疑声即来自于腐女群体，最集中的质疑意见则在于——写作情色小说，哪怕是专门服务于腐女群体的耽美情色小说，也是个人的言论自由，既属言论自由就不应不当限制，“因言获罪”也不符合多元开放的现代法治社会的基本逻辑。
尽管在刑法学者看来，讨论言论自由对于天一案的理性理解和妥适处理几乎毫无助益，但作为一名宪法学者而言，这个案件背后的权利与限制问题还是强烈地激发了笔者的个人兴趣，因此本文并不涉及天一案的刑事责任究竟如何认定，定罪量刑是否妥当（这些内容不在作者的专业领域，因此无权置喙），涉及的只是其背后所折射出的权利及其限制问题。
一、写作色情小说究竟属于什么自由
因为涉及书籍的出版刊行，因此天一案被曝出后，最多的意见即认为此案干预了腐女的言论自由。这种意见典型是受美国法的影响：只要涉及个人意见及其表达，原则上不论其是否具有一般意义上的社会价值，是否符合主流的伦理标准，都属于言论自由的辐射领域。但美国法上的言论自由范畴太广，何种言论需要保护，又要给予其何种保护须放在具体个案中进行类型析分，因此，作者还是借由德国法上的“艺术自由”来说明天一案的权利问题。
宪法上的艺术自由，即个人通过艺术形式所进行的表达自由。但本案中第一个让人质疑的问题就是色情小说是否属于艺术。我们通常的认识是，色情与艺术是相悖的，我国刑法实践就把淫秽物品归类为“毫无艺术价值的作品”。但这一结论早在20世纪80年代德国的“约瑟芬•穆岑巴赫尔”案（BVerfGE 83, 130 – Josefine Mutzenbacher）中就已被颠覆，德国联邦宪法法院在该案中宣称，“艺术与色情并不互相排斥”，因为对于“艺术”的界定，“并不依赖于国家对艺术作品风格、内容和水准的控制，或是作品本身的客观效果”。
德国法对于艺术自由如此宽容的态度，与艺术自由在其宪法中的整体定位有关。作为一个强烈地受到实证法思想影响的国家，德国《基本法》将大部分基本权的界定、展开和保障都诉诸“法律保留”，也就是说立法机关可以借由（形式意义上的）法律来对权利本身予以规定和限制，当然对于限制基本权利的法律，宪法同样加诸更加严苛的限制，以防止立法借由对基本权的限制而彻底排除此项权利。但有意思的是，在整部宪法中，唯独宗教信仰自由、艺术自由和学术自由，没有被附上法律保留的限定要件。“无法律保留”也就意味着不由社会中的多数意见所决定，意味着是其本质上是少数人的自由。
具体到艺术自由，何谓艺术，并不能交由大众意见来主宰定夺。这一认知中所包含的远见卓识，只要具备零星半点的艺术史常识的人都会理解，不管我们这些普罗大众有多不情愿都得承认，艺术作为人类活动的最高成就之一，它的确是由人群中的极少数人推进的。对于大多数人而言，我们的审美基本上都由他们所引领甚至塑造。也因此我们对艺术的判断欣赏，相对于艺术家的创作本身总是存在滞后性。这也是为什么鲜有画家在活着的时候，其作品就能入住卢浮宫的原因。
行文至此，也许会有人质疑，艺术自由的保护意旨可以理解，但天一所写作的小黄书何以就能扯上艺术了？坦白讲，天一涉案的作品我翻了没超过5页就不忍卒读，开篇没有任何铺垫即展开露骨的性爱描写，完全不符合我们对于文学作品的预设，此外性爱场景居然还发生在中学教室，这个无疑对我们这些以教书育人为志业的教师而言，是一种严重的情感冒犯。但艺术自由所强调的，恰恰就是不能以大众的情感、认知和伦理标准去对作品的艺术性予以评断。
对于耽美文学中所包含的意涵，一位资深腐女曾总结是“是女性试图进行情欲探索的新尝试，蕴含了其对于性的丰富想象”，其提供给女性“超越现有的父权结构和异性恋规范规训，从而更自在自如地享受色乐，纵情想象的机会”。男男之间的情爱描写如何就能激发和丰富女性的情欲想象和施展，我还无从体会，但既然这个社会已然存在数量众多的腐女群体，且她们都能从耽美文学中获得如上总结的情感抚慰和性欲投射，那么这些文学中的艺术性恐怕就不容我们所轻易否定，即使这些作品极大地挑战甚至是亵渎了大多数人的情感和伦理。
相信很多文艺青年都曾痴迷过毛姆的《月亮和六便士》，小说所表达的并不只是“有人低头捡便士，有人抬头看月亮”的人群对照，而是一种对艺术的极致颂赞。艺术之美在书中甚至超越了道德本身具有了至高性，只要画家最终创造了美本身，其他众人庸常地生活、受苦、被愚弄甚至死去，仿佛都是值得的。其实我们就能够一眼看穿里面的反道德性，但沉浸其中，我们依旧会觉得为了艺术，即使把灵魂交付给魔鬼也没任何所谓。
艺术与道德之间的可能悖离并不会构成对艺术本身的绝对否定，更何况人类的道德要求也不是岿然不变的。福楼拜当年写作《包法利夫人》时，也曾因对于主人公放荡举止的描写而被起诉“不道德”，但这些不道德的成分丝毫未影响《包法利夫人》在世界文学史上始终占有一席，且当年让检察官觉得“令人震惊、难以置信”的情节，在今天看来实在是太规矩不过了。也许就像耽美文学所提示的，人类的性实践本身就是不断逾越不断丰富的过程，在今天看来惊世骇俗的，经年后也许就会被认为是稀疏平常。
艺术既与色情互不排斥，也可能与道德互相违背，何谓艺术不能交由大众意见做决定，因为艺术自由所保障的恰恰是少数人的自由。从这个意义上说，即使天一写作了一本在多数人看来是纯粹的毫无艺术价值的小黄书，但其行使的仍旧是艺术自由。这个问题就如开篇所提到的德国的“约瑟芬穆岑巴赫尔案”一样，尽管专业鉴定人员认为，“该书只是有关主角性生活的色情写真以及卖淫实录”，但联邦宪法法院仍旧认为，既然“该作品表现为小说的样式，而且是作者自由艺术构想活动的结果呈现”，它就依旧属于艺术自由的保障领域。
二、艺术自由的限制与限制方法
上面谈到了艺术自由的少数性和脆弱性，它不由大众意见所左右，也不能被主流观点所主宰，但这并不意味着，艺术自由就是毫无边界、毫无限制的。一般的公众意见总是认为，如果某个事项恰恰就属于公民的基本权利，那么就不能对其予以限制，而这种思路带来的恰恰就是基本权利保护“全有或全无”的极端做法。这种作法忽视人类社会的复杂性和价值的多元性，对复杂现实进行了非常武断的简单切割。事实上，任何权利都不是无限的，都有其可限性，这一点放在任何宪法文化下都能理解也都适用，有所差异的只是限制的方式和以及背后的思考。
与艺术自由相互冲突的价值常常就是“青少年保护”。据说天一案的缘起也是因为有家长发现正上高中的女儿私下翻阅天一所写的书籍。同为未成年孩子的家长，我完全能够体会那位家长当时的惊惧和忿怒。艺术自由所保护的法益，相对于防止对青少年造成道德伤害的法益，应该有所退让；国家在保障艺术自由时，同样须履行对青少年道德危害的防护义务，避免青少年在两性看法和人格发展方面，遭受可能的不良影响，这些都是理性社会的一般共识。
但基于对青少年的保护而对艺术自由的限制也不能走向绝对。如果认为艺术自由和青少年保护相比，后者绝对居于优位，艺术自由在面对青少年保护时应毫无理由、毫无边界地退让，体现的仍旧是价值一元的观念。因为艺术作品中的何种元素会对青少年产生道德危害并无确据，即使是那些在已经享有盛誉的艺术作品，也有可能会对青少年造成不良影响。众所周知，自《少年维特的烦恼》出版至今，已有无数青少年效仿书中主人公的自杀行为。因此，在两者发生冲突时，并不能概观地赋予某种价值在保障位阶上的绝地性，也不能不能武断地认为，某类艺术作品原则上必然会危及青少年道德，更理性的做法应该是具体地评估艺术作品的危险与后果，继而再决定它们各自的内在界限。
德国曾通过《危害青少年书籍传播法》，将“包含不道德、淫秽色情、残忍情节、煽动暴力、犯罪或种族仇恨以及歌颂战争的书籍”，列入禁书名单，禁止向青少年出售。但如上所述，某类书籍是否有可能并有多大可能会危害青少年，事实上根本没有严谨的科学调查和充分的经验证明。因此，立法者在评判某类作品时可谓慎之又慎，为论证某类书籍是否会对青少年产生危害，立法者曾邀请社会学、性学、精神病学、心理学、教育学、法医学、犯罪学、神学、哲学、法学领域的诸多专家以及刑事警察、社会福利、少年辅助以及教育领域的事务工作者进行过广泛的听证。
在该法规定“禁书鉴定委员会”的人选构成与遴选程序时，同样诉诸缜密细致的规范，“审查局由联邦少年、家庭、妇女和健康事务部部长任命的主席，各州政府任命的一名陪审人员，以及联邦部长任命的其他陪审人员组成。陪审人员的组成人员应包含以下领域的人士：1.艺术界；2.文学界；3.书商；4.出版界；5.青少年协会；6.青少年福利团体；7.教师界；8.教会、犹太教文化团体和其他宗教团体，以及根据上述团体所建议的其他公法团体”。而上述做法背后的考虑就是，基本权利应予限制，但施与基本这种限制应该慎之又慎，否则就会导致基本权利经由限制而被彻底排除和掏空。
上述做法给我们的启示还在于，一种基本权利所维护的法益极有可能与其它法益相互冲突，立法者并不能概观地赋予某种法益以绝对的优先位置，使其毫无例外、毫无限制地享有永远的优先保障，相反，应本着实践调和的立场和态度，对相互冲突的权益经充分权衡，具体对比各自权重，从而使所有的法益都能在宪法秩序之下获得最妥善的衡平。
三、天一案的余想
天一案涉及复杂的法益冲突和权衡，我们能够从学理上对其中的宪法问题和法理问题予以评断分析，但此案却最终却以刑事案件的方式呈现，以天一个人被刑事制裁所终结。
在理论漫谈、制度构建和个人生命体验之间似乎存有一个巨大的鸿沟，它使很多问题都被异化和扭曲。
在天一案中，我们从实证法的角度似乎找不出案件判决本身的实质性漏洞，但想到一个家境贫寒的小姑娘因为写作黄书就获刑十年，又会深深地为之扼腕叹息。这一点让我回想起前一阵去看电影《无名之辈》，其中由陈建斌扮演的落魄保安，穷其一生都在憧憬当上辅警，为此不惜付上生命的代价。而就在看电影的前一天，我参加硕士生论文答辩，其中一位同学写的恰恰就是辅警规制的问题。一边是我们在教室里坐而论道，要求严格辅警的选拔条件，明晰委托范围、厘清责任承担，另一边是这个制度所涉及到的那些鲜活的个体人生，其中的反差所带给我的震荡在心中久久不能消褪。
人类社会由诸多差异的个体所组成，这也注定了其中始终会激荡着多元冲突的价值利益，而且这种复杂性和多元性伴随社会演进只会越来越加剧。我们由此也会越来越深刻地体悟，所谓“所有为我们所珍视的价值最终都会在单一的体系中融洽相互，而任何一种价值不会因调和另一种价值而被牺牲或损害”，本质上都只是浪漫的，甚至是幼稚的乐观主义。
为权衡调和这些复杂多元、相互冲突的法益，我们需要更谨慎更缜密的思考判断，也需要更理性更开放更高端的社会治理系统。例如，在处理艺术自由和青少年保护的冲突时，早就有呼声呼吁借鉴域外经验纳入文艺作品的分级制度，但分级制却始终不露端倪；德国法在判断艺术作品是否对青少年产生道德损害时，会成立多元开放的鉴定团体，但我们却交由具有所谓职业资质的鉴黄师个人决定。
对于复杂社会的法益冲突，我们采取的仍旧是简单粗暴的管理方式，动辄就启动对个体影响甚巨的刑罚处置。这种低端的治理方式，不仅使理论和现实的鸿沟无法弥合，其后果最终也都由具体的个体来背负和承受。从这个意义上说，因为写作一本耽美色情作品就获刑十年的天一来说，无疑就是这种低端社会治理方式的牺牲品。
以上文章首发于澎湃新闻“法治的细节”专栏。