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兰州类案 Q&A

一、涉嫌罪名及其构成要件

1. 本轮作者被传唤涉及哪些罪名？

制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

2. 如何认定淫秽物品？

《刑法》 第367条规定，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

但需注意，法律关于“淫秽”的定义较为抽象主观，并没有一个统一的尺度与标准。通常应从整体性、客观性、关联性的角度进行判断，要看性的描写：1）是否露骨、详细；2）采取的是何种描写方法；3）在作品中的比重；4）是否表现为作品的思想、艺术所必需；5）是否能被作品的科学性、艺术性、思想性所缓和与淡化。

目前司法实践中大多是通过鉴定意见来对淫秽物品进行定性，可能成为鉴定主体的有：1）省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门；2）地、市以上公安机关治安部门。

在辩护中，律师可以引入专家证人出具鉴定意见。

3. 如何认定传播行为？

传播淫秽物品的行为，是指以公开的或半公开的方式在一定范围内广泛散布淫秽物品的行为。

1）一般有以下几种网络传播形式（仅介绍本次案件相关形式）：

上传至网络空间供下载或浏览：将淫秽电子文件上传到网站、论坛、网盘等，使他人可以下载、在线观看或收听；建立淫秽网站、群组：设立专门用于传播淫秽内容的网站、网页、聊天群组（如QQ群、微信群），并允许用户访问或加入获取内容；提供链接：向他人提供指向存储在网络上的淫秽文件的直接下载链接或在线播放链接；

2）其特征有：

一是相对公开性。即在一定范围内不加隐蔽地向多数人散布，受众不特定或达到一定规模。（ 不特定多数人指行为面向的是社会公众或无法事先确定具体身份和范围的群体。而特定多数人是指即使对象是特定的，若该群体人数众多，也认为达到了传播所需的扩散性。）

二是扩散性。即行为人利用同一个或同一种淫秽物品反复地、多次地向多数人散布。行为是导致或意图导致淫秽物品被他人知悉或获取，那么单纯的个人持有、私下观看或仅在亲密关系人之间传阅，一般不构成“传播”；

三是广泛性。即传播行为作用的范围是很广泛的，尤其本罪中行为人是以牟利为目的，其为牟利必然尽可能扩大传播面以赚取高额利润。

值得注意的是，传播行为不要求实际被他人接收或观看，只要行为人实施了足以使他人获取淫秽物品的行为（如上传完成、链接发出、群内发布），即可认定传播行为已经实施，他人是否实际点击、下载、观看，不影响传播行为的成立，但可能影响情节严重程度的认定。

4. 传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的区别在哪里？如何认定牟利行为？免费文作者有可能涉及牟利吗？

区分点在于是否以牟利为目的（主观层面）。若行为人确有牟利的主观目的，只是因为客观原因（比如作品未能获得足够的关注）而未能赚取收益的话，那么也可能构成此罪。

对牟利行为需要综合进行认定，分为直接牟利（如网站会员注册费）和间接牟利（如增加点击率后随之增加的广告收入）。

当然，如果行为人的确从未想过从写文的行为中赚取任何收益，且客观上也并未从中获取明显的收益，则另当别论。

二、被传唤后的注意事项

5. 接到电话或上门通知后，作者可以采取何种措施？

1）电话传唤可以再接到电话后先联系律师，并且在前往公安机关接受讯问时先在门口拍照发给亲人或者律师，表示自己是自愿接受传唤，确保先拿到自首情节；

2）上门传唤可以要求出示警察证与传唤证，如果是只有异地公安可以先拨打当地公安电话并要求表明身份出示手续，因为异地公安单独执法并不符合法律规定。可以再看到完整手续后再配合调查。

3）询问你涉及的罪名/案由，如果未获得回答，可以在做笔录时看对你出示的是《犯罪嫌疑人权利义务告知书》 还是《证人诉讼权利义务告知书》 ，看自己做的笔录文书头是 《讯问笔录》 还是《询问笔录》，如果是“讯问”，你的身份是嫌疑人，如果是“询问”，那么你目前的身份是证人。

p.s.如果确认系传唤程序，可以在告知家属/律师后，在家属/律师陪同下前往被传唤的地点。你有权要求公安机关在合理合法程序下接受调查和传唤，非法传唤不受法律保护，你可以按照法律 维护自己的权益。

注意⚠️——网络上流传一部分让作者离境出国的请不要这么做！ 配合公安机关调查情况是每个公民的义务。即使没有犯法，也有义务配合公安机关协助调查，不能以本人没有违法行为为由拒绝公安机关的配合协助调查工作。

6. 在讯问中作者需要注意哪些情况？

1）仔细阅读传唤证信息，如涉嫌罪名、传唤时间，填写到案时间和结束时间，传唤不得超过24小时，非重大、复杂案件不超过12小时，侦查人员不能出示空白的传唤证。

2）签字确认笔录时，逐字核对笔录内容，和供述不符的地方可以划掉修改，修改处旁边签字留日期；

3）不做推断性的表述，仅陈述事实。问什么答什么，不要轻易发散回答，除非经过自己的分析明确发散的内容是对自己有利的。

4）被问到自己不知道的问题，如实回答不知道，不要复述侦查人员的提问和说明；无关问题，如有没有男朋友？是否有性生活？可以不回答。

5）任何时候不要因为任何恐吓或是因为任何好处和许诺而作出不实供述，恐吓和许诺都有可能是假的，但记进笔录里的不实供述，尤其是对自己不利的不实供述，后面再想翻供就非常艰难了，而且风险很高。

6）到案后记清楚每天发生了什么，时间、地点、讯问次数，笔录的起止时间、做笔录的人员数量，讯问问题和自己的回答、笔录内容是否一致，现场有无同步录音录像，签名的文书，特别是罪名和期限相关的内容，一定要记清楚。

7. 如果被要求前往兰州配合调查，是否意味着已经立案？可以要求警方出示哪些证件或文书？

被要求配合调查不等于已经被刑事立案，可能处于初步调查阶段，被要求核实相关事实。可以根据以下方法判断：1）如果仅仅是被口头传唤或者电话通知，没有其他书面文件的，大概率还没有立案，只是配合调查；2）如果收到了传唤证或询问通知书，那么身份不一，也属于调查阶段；3）如果看到了《立案告知书》 ，可以判定已经立案。

8. 传唤超过24小时意味着什么？意味着你即将被拘留。如果被拘留，如何要求委托律师？

1）案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。24小时后可能结束传唤直接放人，也可能决定采取拘留等强制措施。（刑事拘留或者取保候审）

2）刑事拘留的，会送至看守所，且警方有义务24小时通知家属，建议当事人要通过民警或看守所管教要求告知家人委托律师会见。

3）建议在被传唤前，就联系好律师、提前办理好委托手续，若被拘留，律师则可凭委托书至看守所会见。

9. 被取保候审后，当事人公开发帖求助会被取消取保、执行逮捕吗？

发帖需小心谨慎，要严格把控发帖的内容。

请再三注意，发帖求助法律咨询可以，求助经济支援也可以（不要涉嫌诈骗、非吸等其他刑事犯罪），但是不要向公众透露案件细节信息、相关人员信息，以防止自己触犯法律红线，做到单纯的求助。

10. 公安让认罪认罚，当事人是否应当配合，在公安侦查阶段就认罪认罚？

侦查阶段做笔录时公安所要求的认罪认罚并不具有真正的法律效，因为本阶段证据还未完全固 定。签署认罪认罚具结书需律师（值班律师）陪同。

认罪认罚从宽不等于不认罪认罚从重，犯罪嫌疑人或被告人可以在任何阶段认罪认罚。

三、异地执法问题

11. 异地执法程序以及取证程序是否合法？

我国是属地管辖为主，一般由犯罪地公安机关管辖，但是犯罪地包含犯罪行为发生地（实施地、预备地、开始地、途经地、结束地、连续、持续或继续实施地）、犯罪结果发生地（犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地），此外，针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地还包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。除此之外，上级机关指定管辖的也可以获得管辖权。

12.对于管辖权，具有完全民事行为能力的读者，其自愿付费阅读，是否属于刑事案件的“受害人”范畴？若兰州公安以“受害人”读者在兰州为由，因此获得本案的管辖权，是否存在争议？

我认为付费的读者不符合犯罪客体要件，刑事案件的被害人需因犯罪行为直接遭受法定侵害，而付费读者属于自愿交易，如果案涉作品确系违法，那么成年读者应当属于违法信息的接受者，但是司法解释明确规定被害人仅接受违法信息的被侵害所在地不属于犯罪结果发生地。因此本案的管辖权属有争议。

13. 退赃缴罚金需要经过哪些法律程序？哪个单位有权力接受罚款？

14. 自愿付费的读者可以作为证人吗？

从三个层面回答这个问题：

第一，从证人适格性上看，付费读者具备证人资格这一点是毋庸置疑的，刑诉法明确规定了凡事知道案件情况的都有义务作证，付费读者可以就支付路径、传播范围等案件事实作证；

第二，从证言的合法性看，付费读者的证言不一定能作为定案证据，更不能直接对作品违法性作主观判断或评价，是否能作为证据使用还需要在法庭上经过举证质证；

第三，从程序的合法性上，是否有程序滥用的嫌疑等行为还需要通过阅卷进一步判断。

四、量刑相关

15. 目前哪些因素对量刑有关键影响？（收入/字数/点击率等）是否有可参考的衡量标准？

淫秽物品数量、被点击数、注册会员数、收取费用金额等，均可能影响该罪的定罪量刑，详见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条与第二条之规定。例如，制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的，即构成此罪，点击量在5万次以上25万次以下，属于“情节严重”【三年以上十年以下有期徒刑】 ，点击量25万次以上，则属于情节特别严重【十年以上有期徒刑】。

16. 点击数是如何认定的？（分章节计算点击之和？清水章节点击量是否计入？实际点击和有效点击如何计算？是否排除重复点击？是否应当排除外国网民的点击数据？）

司法解释规定的“实际被点击数”是指点击淫秽电子信息的有效次数，通常应扣除清水章节（即不含淫秽内容的章节）的点击数、弹窗点击数、自点击数、重复计数等情形。

对于是否分章节计算点击之和，即，到底是按整篇小说计算点击数，还是按每篇小说的章节计算点击数，对此存在争议：例如（2015）海刑初字第821号案中，海淀区法院倾向于前者，以该书的全部章节点击数17928611，除以该书的全部章节数230，得出为77950，以此作为对被告人所犯罪行的处罚依据；而在（2020）湘1124刑初56号案中，道县人民法院则倾向于后者。

需要注意的是，在实务当中，对于如何区分“实际被点击数”与形式上的“总点击数”，可能存在一定争议，对此也依赖于具体的技术手段和数据处理方式，尤其本案的服务器不在大陆，相关信息获取与核实的难度就更大。

从辩护策略上来讲，辩护人可提出应由公诉机关举证，明确证明案涉淫秽电子信息的“实际被点击数”确已达到了法定标准，若公诉机关无法将“实际被点击数”与形式上的“总点击数”作出有效区分，则属于证据不足。

17. 实际点击数的时间范围如何起算以及确定？若在被传唤后有人恶意点击，这段时间范围内的点击是否算进实际点击？

点击数也要分情况计算，原则上从首次发布文章之日起至立案侦查之日止期间的点击量（能否能排除清水章的点击量个案特殊性还要看具体介入后的沟通情况），如果发布文章时未满16周岁，那么16周岁以前的点击量应当被排除在外。

在被传唤后如果存在案发后公开煽动点击、集中时段爆发式增长的点击、利用工具点击等异常访问产生的点击量应当被排除。

五、后续措施

18. 作者被传唤后要面临的程序？

1）公安侦查：

传唤（12小时，可延长至24小时）-传唤结束不放人的：拘留（立即送看守所，正常3日，可延长至7日，存在多次、结伙、流窜作案情形的，可延长至30日）- 提请检察院审查批捕（7日）- 批捕后侦察期（2个月）

传唤结束放人：取保候审（12个月）或监视居住（6个月）

2）检察院审查起诉；审查起诉（1个月）

3）法院审理。

19. 有作者存在被大学退宿、研究生名额被取消等情况，尚未收到判决的情况下，被退学有法律依据吗？

首先依据《刑事诉讼法》 第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

《普通高等学校学生管理规定》 第五十二条第（ 二）款的规定应当是在法院最终判决有罪的前提下才能适用。

确涉及到构成刑事犯罪的，学校有权开除学籍处分相关规定，但依据第五十四条"学校给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合，与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。学校对学生的处分，应当做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当。"

根据《普通高等学校学生管理规定》 （教育部令第41号）第五十二条“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：
（二）触犯国家法律，构成刑事犯罪的；
（三）受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的；
（七）侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；

20. 取保候审，尚未决定是否起诉的阶段，作者可以做什么准备？

首先，取保候审阶段要遵纪守法，跨市跨省外出要和管辖地派出所报告，其次，该期间要尽早委托律师，帮忙梳理本案的事实和法律。