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海棠案里的证明问题
作者：陈碧
海棠案涉嫌的罪名是刑法第363条——制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。
何为“淫秽”，是否属于“淫秽物品”，这是刑法问题；少数群体是否拥有基于阅读的思想自由，这是宪法问题。刑法与宪法之间存在着张力，限制边界和权利保障之间需要协调，法律援助小组的其他成员已经对此做了论述，本文不涉及这个议题，仅就第363条罪名的罪量和证明问题展开。
罪量在第363条中的体现
传统的罪量主要体现为“数额”，数额不够就不构成犯罪。比如盗窃罪里，1000-3000元构成追究刑事责任的罪量。在网络犯罪的时代，罪量逐渐变成了“视频或音频文件个数” “点击数” “浏览数” “转发数” “注册会员数”等。
在海棠案中，控方主要依据的就是“实际被点击数”和“牟利”两个罪量。下面主要谈谈实际被点击数。
“实际被点击数”这个标准首次出现在2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》中，为1万次。2010年出司法解释（二）的时候，将内容涉及未成年人的点击数从1万次降到5000次。此外，在侵犯知识产权案件和涉及网暴犯罪案件的司法解释中，也规定了实际被点击数的入罪标准。
“点击数”前面加上“实际”两个字，是有多重原因的。前者是未经处理的原始数据，后者是剔除无效点击后的有效数据。实际被点击数，通常应排除机器人或爬虫的点击、同一用户短时间内的重复点击，明显异常的点击（比如IP地址集中的点击）。
举例来说，一个人对一张图文点击多次，有可能因为网络卡顿的原因点击没有成功却被重复计算；同时一张图文的点击数是1000，这也许是同一个人不停地刷新了1000次，所以点击数并不能有效的反映实际情况。
如果控方提供的是被点击数，这与实际被点击数是有差别的。实际点击数应当排除软件造假、专人造假、源头造假、黑客攻击和取证点击等诸多因素的影响。第363条的罪量问题也就是“实际被点击量”一直以来就是控辩争论的焦点，因为两高司法解释将其作为定罪量刑的依据，控辩双方就必须针对这个数字展开辩论，法院在做出最终判决时，需要综合考量才能作出判决。
对于实际被点击数的证明，目前控方一般靠综合认定法（结合其他证据，比如被告人口供和牟利数额相印证）、推定法（控方推定点击数为实际点击数，虚增部分全靠控方去排除）、等约计量法（以模糊数学的理论为基础，认为准确是不可能的，但概率是能实现的）等方法。
针对这样的指控，辩护方一般都会指出，证明罪量成立的“证据确实、充分”的要求没有达到，虚增部分需要排除。排除的理由很多，除了前文列举事项，还包括：淫秽物品包含在非淫秽作品和无效作品中间，但是控方提供的点击数却是整个网站的点击，但是现在的证明方案又很难将上述不应计算在内的数据剔除等。
法院的判决也在一定程度上对控方提供的“点击量”进行了裁量。比如，“刑事审判参考指导案例第669号”一案，公诉机关指控被告人传播的涉案电子信息点击量达253335次， 但是法院最后认为实际被点击数为82973次。在裁判理由部分写道，不能仅通过网站服务器的WEB访问日志来统计涉案电子信息的数量，因为涉案电子信息的内容请求数并不代表实际的点击数。在计算实际被点击数时，需要考虑的是排除人为设置的虚假计数、网站的自点击数，有证据证实的无效点击和因为手机上网导致对同一电子文件设置的重复记录。
判决里提到，有的网站出于牟利目的，通常会想方设法提高网站的点击率，从而扩大网站影响，获得更多的广告费。因此会故意将点击计数器的初始值设为10万次甚至更高，或者将点击计算器调整为点击一次计数10次甚至更多，甚至还有些网站管理者亲自或者指使他人反复点击，从而导致点击数量失真，不能够真实的反映实际危害状态。这就需要查清楚再扣除。
但这虽然是辩方的武器，也同时加重了辩方的证明责任，辩方需要证明数据重复、无效或者不真实，还要达到较高的证明标准。否则，即便提出质疑，也难以对判决产生影响。
有鉴于此，也有学者指出，在这种情况下可适用非法证据排除规则中的证明责任倒置原理，只要辩护方能够对“实际被点击数”提出合理质疑，下面就交给控方对这个质疑进行解释和说明。于是，证明重担又一次回到控方身上。但实践中这样的成功案例很少。这也说明，法院能意识到“实际被点击数”里的泡沫，但是很难挤得彻底。
海棠案罪量的证明难点
那么在海棠案中，可能存在的泡沫有哪些呢？
1、网文的实际被点击数量
根据人民法院案例库【案例】彭某传播淫秽物品牟利案【（2015）海刑初字第513号】：只有“实际被点击数”才能反映真实传播，而真实传播量级应结合互联网特征，将淫秽作品视为整体的原则指导下进行。“
点击1431348次数是来自对淫秽小说全部章节各自点击数的累加，这种认定方式实际上并未将淫秽网络小说作为一个整体看待，而是认为每一章节都是独立的，因而得出本案中淫秽网络小说的实际被点击数是各个章节点击数之和。但本案中的网络淫秽小说作为一本书籍，其内容具有连贯性，不宜将各个章节作为独立个体，而应作为一个整体看待来考察其传播量和判断社会危害性。本案涉案小说共有103章，与各个章节点击数之和相除得到13897次。”生效裁判即使用此数字作为最终认定的该小说实际被点击数。
2、网文的数量
网文写作者假如一天写一千字，连续更新，最后形成一本完整的小说（或烂尾）。整个作品是应该算作一件还是一百零八件（如果它是108回的话）？
按照前文判例的分析，应视为一件作品为宜。因其内容具有连贯性，不宜将各个章节作为独立个体，而应作为一个整体看待来考察其传播量和判断社会危害性。
3、如何统计实际被点击量
按照前文提及的参考案例第669号罗刚等传播淫秽物品牟利案，应进行去重，排除软件造假、专人造假、源头造假、黑客攻击和取证点击等虚增。
比如，谁都知道实际被点击数达到1万次以上是定罪起刑点，某网站的点击次数为9990次，警方为调查取证点击十次，这就构罪了，但显然这十次应该扣除。如果某网文点击次数为10036次，这似乎已经构罪，但有没有可能恰好有36个读者点击过两次呢？
4、海外IP是否应当被统计在内
淫秽物品犯罪属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪第九节中的犯罪。因此，这种犯罪侵犯的法益就是社会管理秩序。海外网站制作、传播大量淫秽影视资料文学作品等牟利，那我国刑法需要长臂管辖么？
海棠的服务器在境外，运营者也是境外人员，只是写作者是中国公民，我国刑法有属人管辖，可以立案侦查，行使管辖权。
但在适用刑法第363条时可能提出的疑问有两个：第一，如果国内根本看不到海棠网站的话，这些写作者是否会妨害我国的社会管理秩序？如果读者是通过翻墙才看到，太太们是否可以用“我的作品仅面向海外”为由抗辩？第二，同样基于第363条保护的是我国的社会管理秩序，因此境外的点击数（假如对于点击人来说，阅读是合法的）是否应当予以排除？
5、作者可能创作了非淫秽内容章节，这部分获得的收入是否应从“违法所得”中扣除？获得的点击是否可以从实际被点击数中扣除？
6、量刑时，除了考虑以上罪量，是不是应充分考虑网站义务（是否充分说明内容的冒犯性以及网文分级）、传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚。
7、前文反复引用的司法解释来自2004年《解释（一）》和2010年《解释（二）》，尤其是解释一距今已有二十年。无论是从点击还是获利，一万次和一万元的入罪标准，都已经不符合刑法打击谦抑性的标准，有司是否开始酝酿对其修订？
并不多余的话
2018年我曾写过《我看天一案》。当时研究了天一的涉案作品，对这种写作表达了我的不解，但我认为即便司法实践中将该类作品认定为淫秽物品，也没有必要重刑对待。
我当时的出罪思路是：耽美作品基本都是在腐女圈内部传播交流，受众有限，所以文章传播导致的社会危害性也相当有限，甚至尽管在进行色情描写，但也仅能唤起社会中特定少数人的性欲，符合《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条的规定，“对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚”。
时间过了7年，我在加入海棠法律援助小组，和不同部门法的学者交流之后，以上想法发生了变化。人的思想应当享有充分的自由，比如性幻想的自由。而性本身本没有害，涉性的写作和与性相关的幻想也是如此。对性抱有健康心态的人，接触到含有色情乃至淫秽内容的小说，他的评价可能是“有没有意思”，他的反应可能是“捏着鼻子”，这些内容不会败坏他的心灵。但父权制的刑法出于保护所有人的心态，出于道德和秩序的追求，可能会把标准定得更高一些。
我们在海棠案中讨论的就是，如何在言论自由、思想自由和社会道德与秩序中间找到平衡。在海棠案中我们应该考虑，在一个更加法治和多元价值的社会里，对于少数群体的癖好的容忍度是不是应该更高而不是更低呢？脱离本案谈我们对待色情作品的态度，也应该是从外部出发进行作品分级，禁止某些色情作品对不想看到的人构成打扰，构成冒犯或者剥削，这才是更负责任的态度。
此外还有保护未成年人的问题。互联网里可打捞的资源太多了，这些异类的小黄文并不是影响他们的罪魁祸首。如果为了净化儿童的环境，就痛下杀手，不考虑任何从轻减轻的情节，那也矫枉过正。如果说本案对于未成年人保护还有点启发的话，那就是家长需要及时做性教育以及对孩子做好未联网的保护屏障。在最近一起涉未成年人的性犯罪的咨询里，懊悔的家长说：“孩子曾经问过我和性相关的问题，我觉得他还小，没跟他讲，还骂了他几句。”在他们懵懂的时候，教他们恰当性知识、给他们正确爱情观的，不应该是互联网的小视频和网文，而是监护人。
海棠法律援助小分队最近会持续推出对于此案和相关话题的讨论，如你所见，有不同观点，有争锋和商榷，有激进辩护，也有保守理念。我们期待从不同角度拆解事件，共同让这场讨论成为洞察现实推动法治的契机。